Ancora sugli affidamenti diretti: non è la norma sbagliata, ma noi che l’applichiamo!

In un periodo in cui si parla tanto di Recovery, in cui è opinione comune  - sbagliata -  che verranno regalati fiumi di euro con procedure semplificate, ANAC non passa giorno che intervenga su affidamenti diretti  ultra semplificati in cui le stazioni appaltanti hanno completamente dimenticato che il cd. recovery si colloca all’interno di una normativa costituzionale, quale la legge sul procedimento amministrativo del 1990 che impone di inserire nell’atto qualunque esso sia la motivazione di ciò che si sta decidendo. Si è ritenuto segnalare la deliberazione n. 548 del 13 luglio 2021 riguardante l’assegnazione ad una archistar il progetto volto al recupero dell’Antica Dogana di Avellino perché il comportamento posto in essere dal Comune è l’esempio di ciò che una stazione appaltante deve evitare.

Il caso

In seguito alla presentazione di alcuni esposti che segnalavano presunte anomalie nella procedura di affidamento diretto del predetto incarico, Anac ha avviato una istruttoria. Il progetto, finanziato mediante i Fondi Strutturali relativi alla programmazione 2014-2020 della Regione Campania, prevede il restauro conservativo e il consolidamento della facciata dell’edificio, assieme al recupero della struttura retrostante. A ciò si aggiunge anche l’allestimento di spazi interni finalizzati alla creazione di ambienti polifunzionali. In considerazione del pregio storico dell’edificio, il Comune ha pensato di affidare immediatamente l’opera all’arch. Fuksas, giudicando la sua prestazione infungibile alla luce del rilievo internazionale del suo lavoro. L’ANAC ha, quindi,  formulato una richiesta di chiarimenti, constatando che detta prestazione non ha per oggetto l’acquisizione o la commissione di un’opera d’art, e bensì la progettazione definitiva – esecutiva dell’intervento di recupero. Il Comune replicava  con il supporto di un’autorevole parere di un professore universitario, precisando che, ai sensi dell’art 63 comma 2 del codice dei Contratti questo era possibile. L’Autorità, dopo scrupolosa istruttoria ha concluso che l’affidamento diretto della realizzazione dell’opera, il cui costo totale è di 3 milioni e mezzo a fronte di un importo dell’affidamento di quasi 300 mila euro, non sarebbe rispettoso dei principi di libera concorrenza poiché, nonostante il rilievo internazionale dell’architetto prescelto, era comunque necessario promuovere un concorso di idee o di progettazione.

La norma invocata: l’art. 63 primo comma lett. b) del codice dei contratti e le regole per il conferimento degli incarichi di tecnici.

Gli incarichi tecnici nel codice dei contratti sono disciplinati da una disposizione che prevede una forma di affidamento diretta comune a tutti gli altri servizi ( art. 36 comma 2 come integrato dall’art. 1 comma 2 del dl.76/2020 conv. in legge 120/2020 e dall’art 51 del dl. 77/2021 conv. in legge 108/2021) cd. sottosoglia e un affidamento mediante procedure di scelta del contraente ordinarie soprasoglia. Accanto alle procedure di affidamento in senso stretto, la Legislazione prevede che,  nel caso in cui l’amministrazione non abbia idea o non abbia un progetto neppure nella forma primordiale del cd. fattibilità economica finanziaria, possa indire dei concorsi di idee e di progettazione ( si pensi,  all’Auditorium di Roma ) .

L’ art.63 comma 2 lett. b1)  del Codice dei  contratti,  d.lgs 50/16  consente  l’uso della procedura negoziata senza  previa pubblicazione di  un bando di gara – in pratica l’affidamento diretto - allorquando  lo  scopo dell'appalto consiste  nella creazione o nell'acquisizione di un'opera d'arte o rappresentazione artistica unica  tale che risulta univocamente  identificato l’artista che può produrla o ne è in possesso. Ebbene,  nel caso di specie nulla di tutto ciò è rintracciabile. L’art. 63 per il nostro ordinamento anche con l’estensione che è stata fatta per ragioni di necessità oggettiva tanto nel dl 76/2020 primo decreto semplificazione per la ripartenza del Paese, tanto nella riconferma del dl 77/2021 secondo decreto semplificazione questa volta per la ripartenza e resilienza – decreto in cui la urgenza per la spendita delle risorse comunitarie è divenuta la motivazione ope legis degli affidamenti ma sempre nel rispetto di puntuali indicazioni esperenziali e logistiche., costituisce comunque una extrema ratio, cioè una procedura che può esser utilizzata ma le cui caratteristiche debba ricorrere in modo tassativo nella fattispecie concreta.

Le posizioni dell’ANAC

L’Autorità, ha rilevato che la prestazione che il Comune  intende acquisire dal professionista in questione, e rispetto alla quale il Comune  ha  ricevuto i finanziamenti sulla  base del su richiamato progetto di fattibilità, non ha per oggetto l’acquisizione o la commissione di  un’opera d’arte, bensì la  progettazione definitiva – esecutiva dell’intervento di recupero  e riuso funzionale di un  edificio storico, la cui componente tecnica ed impiantistica, come rilevabile dagli elaborati del progetto di fattibilità,  ha peraltro un peso  rilevante sul complesso della prestazione. L’Autorità ha  ricordato che nei casi di progettazione  di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, come è l’edificio storico del Palazzo della Dogana, il codice  dei contratti  prevede  la possibilità di ricorrere alla  procedura del  concorso di progettazione o del  concorso di idee  (di cui agli  articoli 152, 153, 154, 155 e 156” del codice), rilevando che tali procedure  sono atte a garantire, nel rispetto dei principi di imparzialità e non discriminazione cui sempre deve  conformarsi l’azione della Pubblica Amministrazione, la selezione della migliore offerta sotto  ogni profilo. Si  legge testualmente che “ Infatti  non può  asserirsi  aprioristicamente che  l’opera assumerà  i  caratteri dell’unicità solo se  affidata ad architetto di fama internazionale  poiché tale  elemento,  pur potendo  incidere, anche significativamente, nell’ambito del  processo di ideazione e  realizzazione di  un’opera di grande  valore, anche artistico, non può ritenersi determinante ed univoco.  Delimitare la  ricerca dell’affidatario alla  cerchia degli “architetti  di fama internazionale” costituisce, nella  fattispecie, pertanto,  una concreta limitazione della concorrenza.”  

Il Comune ha di fatto sostenuto che l’unicità dell’opera era rappresentata non già dalla Dogana su cui si deve intervenire, ma sul curriculum dell’architetto, arrivando a sostenere che l’unico professionista di fama in grado di garantire la realizzazione di “un’opera d’arte che possa avere i connotati  di unicità” fosse l’architetto prescelto, ritenendo  di fatto che il servizio reso dallo stesso potesse ritenersi infungibile  “in quanto l’identità dell’artista determina intrinsecamente  il carattere e valore unico dell’opera d’arte stessa.”  

L’Anac nel decidere  ha ritenuto opportuno chiarire la differenza tra “esclusività/unicità”  della  prestazione ed infungibilità  della stessa, e nel richiamare la propria linee  guida  n.8,  ha ribadito che i  concetti  di infungibilità ed esclusività non  sono sinonimi,  in quanto un bene  o un  servizio è infungibile quando è l’unico che possa garantire il soddisfacimento di un certa necessità dell’amministrazione. Pertanto, anche in  presenza di diritti esclusivi, non è detto che l’esigenza non  possa essere soddisfatta in  modo  adeguato anche ricorrendo ad altre soluzioni. Ha concluso che “Neppure un presunto più  alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di  maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità. Si tratta,  infatti,  di elementi che, da  soli, non  possono condurre al  ricorso alla procedura negoziata  senza bando precludendo, in tal modo,  ad altri potenziali concorrenti di presentare  offerte  qualitativamente  equipollenti se  non superiori al presunto unico fornitore in  grado di soddisfare certi standard ".

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